民告官律师

    房屋征收拆迁中公共利益界定
    本文试图从公共利益的原则特征、公共利益的域外比较、我国公共利益的实操性界定等方面揭示房屋征收及土地征用中公共利益的本来面目。
    一、公共利益的法律规定
    《宪法》第十三条规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”
    《宪法》第十条第三款规定：“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对土地实行征用”。
    《土地管理法》第五十八条第一款第(一)项规定，国家因为公共利益需要使用土地的，可以依法收回国有土地使用权。
    《城市房地产管理法》第二十一条规定，在特殊情况下，国家可以根据社会公共利益的需要，依照法律程序提前收回出让土地使用权。
    《物权法》第四十二条规定：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。”
    第十届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议决定对《城市房地产管理法》作如下修改：在第一章“总则”中增加一条，作为第六条：“为了公共利益的需要，国家可以征收国有土地上单位和个人的房屋，并依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。具体办法由国务院规定。”
    《循环经济促进法》第二十五条规定：“城市人民政府和建筑物的所有者或者使用者，应当采取措施，加强建筑物维护管理，延长建筑物使用寿命。对符合城市规划和工程建设标准，在合理使用寿命内的建筑物，除为了公共利益的需要外，城市人民政府不得决定拆除。”
    显然，无论是房屋征收、集体土地征收，还是收回国有土地使用权和拆迁，都不可回避地需要回答一个共同的问题——“公共利益”。
    二、公共利益确定的基本原则
    公共利益具有极大的抽象性和不确定性，在美国，法庭对界定“公共利益”也是伤透脑筋，因为它涉及对价值矛盾因素的权衡。一方面，征收可以多种方式推进经济发展或其他公共价值；另一方面，征收使现有不动产所有者感到不安而产生抱怨。判断公共利益应当考虑国家发展目标、事业的公益性、受益对象的数量、效益与损害的比较、正当法律程序等因素。正因为如此，我国立法机关为了实现物权法高票通过的目标，在《物权法》中回避了公共利益的具体规定。但是，为了贯彻物权法的精神，实际操作又无法回避对公共利益的判断，司法审查亦无法回避对公共利益的界定。这既是重大的立法难题，也是重大的理论课题。公共利益就像诚实信用原则的判断一样，具有高度的抽象性、不确定性，因此对其进行原则分析来框定其本来面目。
    1、受益主体不确定性原则
    公共利益不能排除社会大众享用的机会，不能封闭于某个特定的“圈子”。所以。“公共”两字，往往指公众可以任意利用，或不排除公众使用，公众在数量上是个开放的概念，公共利益的受益人数的多寡，并非准确的数字可以表明，非特定、非明确是公共利益受益者在范围上的特点。受益主体具有不确定性，一个国家的每个社会成员都可能成为直接或间接的受益主体，这种间接的受益应当是客观存在的，而不是地方官员随意解释的。如果只有特定的主体成为受益人，那么就不能称得上公共利益了。例如，某市政府将一宗土地出让给某房地产开发公司，在该公司准备依法开发时，新任市长认为这里应当建成绿地，新任市长一句话便改变了开发商的命运，政府以公共利益为由收回了该土地使用权。之后，该开发公司依法向人民法院提起行政诉讼，人民法院进行审理时发现，该土地收回后的确建成绿地，但是该绿地成为一封闭别墅小区的一部分，显然，直接的受益主体仅为该别墅小区的居民，法院认为，受益人并非不特定主体，不符合公共利益的属性，判决撤销政府的收回土地使用权决定。在判断受益人时还应当兼顾社会公平，比如政府为了在每个社区建造社区服务站而需要征收房屋，就单个的征收行为来看，受益人为特定主体，但是，房屋征收的最终目的是在每个社区建造社区服务站，体现了社会公平，可以认为是公共利益。因此，公共利益是以受益主体是否确定为原则，以受益主体明确具体为例外。
    2、公益明显原则
    公共利益体现在维护国家安全、增加就业、增加税收、促进科教、经济发展、环境改善、提高生活水平、改变城市面貌、文物保护、公共福祉等方面。即使商业性开发也在某种程度上具有上述特征，但是，商业性的开发一般不被认为公共利益。这种逻辑性悖论的原因何在呢？笔者认为，公共利益具有明显的公益性，体现在明显地增加就业、明显地增加税收、明显地促进经济发展、明显地改善环境、明显地提高生活水平、明显地改变城市面貌、明显地有利于文物保护、明显地增加公共福祉等方面。例如，美国某州一企业申请政府为其征收土地，州议会认为该企业扩建之后可以增加五千个就业岗位，其具有显著的公益性，于是便批准了该征收法案。在我国对此存在错误认识：房地产开发虽然属于商业行为，但是，房地产开发可以增加就业、增加税收、改善城市面貌、增加房源，这些都属于公共利益。显然，这种观点将一般的公益性与公共利益划等号，缺乏对公共利益具有明显性特征的认识。
    3、公益考量的全局性原则
    根据现行法律规定，征收决定一般由县市人民政府作出，显然，县市人民政府在作出征收决定时应当判断是否属于公共利益，一般来讲，县市人民政府对公共利益的判断往往从地方的角度。但是，在一个地方属于公共利益，而在另一个地方未必属于公共利益。例如，经济较为落后的城市，招商引资显得紧迫，因此，为了招商引资而进行的房屋征收可以认为属于公共利益。而在经济发达的城市，完善和提高公共福利而进行的房屋征收可以认为属于公共利益，这就是公共利益的地域性。在强调公共利益地域性的同时，不能脱离一个国家的整体经济、社会发展进程。这里要质疑某些拆迁项目：深圳一些改革开放初期建造二十多层的高楼大厦被拆迁；22层98米高的无锡市第一人民医院综合楼，1997年12月底开工兴建，2000年9月底交付使用；2007年12月，无锡市第一人民医院整体搬迁，计划于2008年4月中旬爆破拆除。
    考察过欧洲的人一定啧啧称道欧洲人民非常珍惜前辈所留下财产的精神，上百年乃至几百年历史的建筑物见证先辈的勤劳和智慧。具有巨大反差的诸如无锡爆破及深圳一些项目的拆迁，令人痛惜！虽然法律赋予县市人民政府对旧城改造作为公共利益的判断权，但是，县市人民政府在旧城改造中，对“旧城改造”是否作为公共利益进行判断时，不能仅仅从地方的视角，而且应当站在国家的整体经济发展水平、资源有限、环境保护、平衡发展的角度来作出判断。否则将成为人民的罪人！
    4、公益的长期性原则
    政府作出征收决定是对物权保护的突破，因此，政府征收属于谨慎之举，是否属于公共利益应当经得起时间的考验，对其判断应当具有长远性。对有限资源的利用应当考虑子孙后代，不能竭泽而渔。但是，由于我国干部考核制度存在先天性不足，一些地方主要官员急功近利，打着经营城市、储备土地的旗号，以公共利益为由，大肆拆迁，大拆大建，将有限的土地资源在其任期内用完用尽，谋取土地非法利益，并为个人功绩贴金；甚至与开发商勾结、权钱交易。例如，某市以修建临时绿地、属于公共利益为由，征收城市房屋并拆迁，绿地刚刚修建完毕，又变更规划成为房地产开发用地。刚刚修订的《城乡规划法》第七条规定“经依法批准的城乡规划，是城乡建设和规划管理的依据，未经法定程序不得修改。”长期性作为公共利益判断的原则并不排除其具有的时效性，同样一个项目，在此时为公共利益，而在彼时就可能不是公共利益。经济欠发达地区在一个时期，招商引资、发展经济成为政府的主要任务，那么，为此而征收房屋拆迁就属于公共利益。但是，当从经济欠发达发展为经济发达地区时，一般不宜为企业动用征收权。
    5、内涵的稳定性兼有变动性原则
    公共利益的内涵具有相对稳定性，但是在一定条件下，非公共利益可以转化为公共利益。一些纯粹的商业项目所需土地只能通过自由市场实现，参照国外通行做法，非因公共利益的需要，拆迁国有土地上单位、个人房屋的，建设单位应当与房屋所有权人按照自愿、公平的原则订立拆迁补偿协议。当事人自愿拆迁使社会资源达到最佳配置。虽然《物权法》规定，因公共利益的需要，可以征收和征用，但是，不排除因商业性开发通过协商进行拆迁的制度。当事人之间的交易活动，一般情形，政府不宜强行干预。例如，某开发商认为某一块土地具有开发的价值，一般而言，政府不宜通过公权力实现开发商的利益，开发商应当通过与被拆迁人协商解决补偿。然而，在实践中，当一个拆迁项目的绝大部分通过协商解决补偿后，仍少量被拆迁人口若悬河、漫天要价，阻碍了整个项目的实施，造成了有限的土地资源浪费，造成众多被拆迁人回迁的要求难以实现，此时的商业性拆迁就应当转化为公共利益性拆迁，公权力机关就应当介入，针对少数被拆迁人的漫天要价无法达成协议的作出补偿决定或者补偿裁决，即通过公权力强制解决补偿问题，这样就从非公共利益向公共利益的转化。
    6、公共利益衡量的比例原则
    类似于私法中帝王条款的“诚信原则”，比例原则作为公法中的帝王条款。比例原则又称禁止过渡原则，它是指行政主体实施行政行为时应兼顾行政目标的实现和相对人权益的保护，如果行政目标的实现可能对相对人权益造成损害，这种损害应被尽可能地限制在最小的范围和限度之内，二者应有适当的平衡和比例。
    在法国，行政机关利用征收不是为了公共利益目的，而是在公共利益的掩饰之下，满足其他行政上的利益或者个人利益时，这种征收应当被认定为不符合公共利益。公益征收行为在满足公共利益的同时，也使某一特定私人得到利益，这种行为仍然符合公共利益的需要。法国行政法院对公共利益的解释的最新发展，对比较由于征收进行建设可能得到的利益，以及可能引起的损害，例如被征收人的损失、财政上的负担、环境污染等，然后决定公用征收行为是否符合公共利益目的，防止行政机关滥用公用征收程序。
    德国的希尔希贝格认为，比例原则是建立在目的与手段关系的审查之上。任何有意志的行为，都包含有目的与手段的因果关系。这个目的与手段的关系模式可以分为经验要素和价值要素。妥当性原则与必要性原则是以实在的目的与手段关系为前提，但均衡原则摆脱这种实在因果关系，提升到价值判断的层次。比例原则虽然未在宪法中明确规定，但公权力行使涉及公民的宪法基本权利时，其目的与其所采用的手段之间应当具有适当性、必要性和相当性。在行政征收中切忌杀鸡取卵、急功近利。为了实现公共利益这一法律目的，有公法手段和私法手段加以利用，公法手段具有强制性，但应当在穷尽私法手段不能实现公共利益时，方能谨慎行使。在德国实际的征收法律制度中，存在协议价购制度，行政机关在实施征收之前，先行采用协议购得欲征收标的物。美国的正当程序原则和英国的自然正义原则均要求政府的活动不得是恣意的（arbitrary）、反复无常的（capricious）和不得滥用裁量权（an abuse of descretion），排除立法者利用任何与目的之间缺乏充足关联关系的手段，也排除立法者随意选择各种可能的手段。在迫不得已行使公共征收权时，也应当选择对公民权利侵害最轻的一种手段。这一原则成为利益衡量的准则，被称为“尽可能最小侵害原则。”
    7、法律保留与法律授权立法相结合原则
    法国大革命后，公用征收行为陆续在各国宪法中进行规定，而宪法本身的抽象性、原则性的特点决定了不可能细化公共征收中公共利益的内容，它需要下位阶的法律、行政法规予以具体化。我国《立法法》第八条第（六）项规定，对非国有财产的征收只能由法律作出规定。《物权法》第四十二条规定，为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。征收的法律保留原则体现了立法的高位阶性、体现了动用征收权的谨慎、体现了对物权的保护。但是，制定法律需要严格复杂的程序，时间性、灵活性较差，为弥补不足，也采取授权立法，我国第十届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议决定对《城市房地产管理法》进行修改，在第一章“总则”中增加一条，作为第六条：“为了公共利益的需要，国家可以征收国有土地上单位和个人的房屋，并依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。具体办法由国务院规定。”法律授权应当作为法律保留的有限补充，因此，法律授权应当受到限制，不能无限授权。征收的规定至少也需要行政法规以上才能规定，地方性法规和规章无权规定征收事宜。
    三、公共利益的域外比较
    1、日本。日本虽立有《政府征收法》，但日本政府很少动用政府征收权，充分体现政府对私人财产的尊重和保护。例如，日本“最牛的钉子户”因不肯搬迁，致使东京成田国际机场1号跑道拖延十多年才竣工，2号跑道无法修到规定长度致使起降屡发险情，3号跑道至今还停留在图纸上不能动工。2006年11月24日，时任日本首相的安倍晋三主持内阁经济财政会议时提出，希望成田机场可以24小时起降飞机，然而也未能如愿。成田机场是日本最重要的国际机场，1966年，日本政府在新东京国际机场的几个选址均遭到强烈反对后，便作出决定，遭到了当地居民的强烈反对，许多业主发起了“一坪抵住运动”，将自家的土地以一坪（3.3平方米）为单位出手，以大量增加土地所有者，提高政府谈判的难度。1971年，日本政府依据《土地征收法》，采取强制措施才征收取得机场1号跑道及配套设施所需要的土地。一些“钉子户”在自己的土地上搭建了很高的铁塔，妨碍飞机起降，与警察发生过严重对立甚至流血冲突，最后政府承诺不再强行动用《土地征收法》，机场与一些“钉子户”订立合同，明确约定夜间禁止飞机起降，以免影响他们的休息。直到1978年3月30日，1号跑道建成5年后才启用。1999年为了承办2002年韩日世界杯，当局启动了2号跑道的修建工程，只好避开“钉子户”，改道向北，原定2500米的跑道只修建2018米，一些大型客机无法起降。2005年7月15日，日本有关方面决定放弃向南延长的谈判，决定将跑道向北延伸，预计2010年可以完成。规划中的3号跑道至今没能动工。
    征收的项目是否能够成立，关键在于该项目是否具有公益性。日本的《土地征收法》第3条采用列举主义的方式，列出了可以进行征收或者征用的土地房屋的项目。只有符合该列举出来的事项，才可以进行土地房屋征收征用。反之，即使被认为具有高度公共性的项目，只要未被列入《土地征收法》第3条的范围，也无法采取征收的方式取得土地与房屋。
    即使属于《土地征收法》第3条所列出的项目，也并非理所当然马上就可以进行征收。由于征收是将项目的公益性优先于财产所有权保护的制度设计，因此，必须要将征收土地和房屋的必要性付诸公共判断，即首先需要进行项目认定。通过项目认定程序，需要判断确定相关土地房屋、项目计划以及为此该项目只能征收或者使用相关土地房屋的公益性。
    2、意大利。旧城改造因公共利益的需要才能进行，当政府与居民对公共利益理解产生矛盾时，所采取的解决方法，一是强化社区内部制衡的作用，将被拆迁人的利益补偿通过社区来实现，避免被拆迁人直截了当与政府发生关系，也避免政府在旧城改造中孤军混战的局面；二是通过地区议会召开听证会，让被拆迁人参加听证，使之面对面地阐述正反意见；三是事先将被拆迁人的利益公示在媒体上，通过透明的操作程序，取得被拆迁人的理解与支持，化解可能产生的矛盾。
    3、美国。在美国建国初期，私有财产排除政府干预、神圣不可侵犯的原则深入人心。在19世纪末和20世纪初，基于公共使用征收的立法原意得到普遍尊重。工业革命的兴起逐渐冲击私有财产保护的绝对性。为了促进经济发展，鼓励资源开发，政府的征收活动在增加，这就意味着越来越多的私人财产成为公共利益的牺牲品。
    1873年密歇根州米尔搭姆（milldam）法令规定，通常情形为私人公司建造水力公司征收土地成为禁止，仅在“极大必需”的时候，才准许私人公司征收土地的权利。在在19世纪末和20世纪初，美国其他很多州的最高法院在适用征收原则问题上持谨慎态度，即对公共使用采取狭义理解。在1896年密苏里太平洋铁路公司诉内布拉斯加州案件中，美国联邦法院认为，该州法案要求密苏里太平洋铁路公司准许农民们在其财产上建造安装机器设备。虽然这些农民获得利益，但社会大众不能实际享受到该利益，法院因此认为该项计划实质上是为了私人的利益剥夺私人财产，属于违宪行为。
    在该案的20年之后，最高法院在林杰公司诉洛杉矶县政府案中，认为并非只有在整个地区甚至也不是任何人数众多的区域直接享受到其利益或参与其中，才能构成公共使用，在决定征收财产时，是否为公共使用所必需时，不仅仅应该看到当前公众的需要，也要考虑在将来可以预期的需要。1981年，美国底特律市政府征收了465英亩的土地，并廉价转让给通用汽车公司建造汽车制造厂。市政府认为，如果城市不能给通用公司提供新厂址，工厂将搬迁他处，将会丧失六千个就业岗位，减少税收等不利因素的存在。最高法院维持了征收行为。在1984年的“米德基夫案”中，美国联邦最高法院首次明确阐述了征收的“公用”的含义：只要征收权的行使和可见的公共目的理性相关，法院就必须判决征收符合公用目的。此乃“米德基夫标准”（midkiff test）。
    4、德国。在经历了近代公益征收、古典征收、魏玛时代的“扩张性征收”以及基本法时代的公益征收之后，德国的公共征收制度趋于完善。魏玛宪法第153条规定：“只因公共福利，根据法律规定方可财产征收，除联邦法律有特别规定外，征收必须给予适当补偿。”此乃世界上最早将征收的程序规定于宪法中。二战结束后，德国基本法第14条第三项在继承魏玛宪法相关规定的前提下，又发展了公共征收制度，将“公共使用”扩张为“公共利益”、“公共福祉”，并在宪法中得以体现，将公共利益视为最高层次，一般的行政权是实现国家任务的公权力行为，也是公共利益范畴。而政府征收是剥夺财产所有权的行为，所以政府征收不仅是为了一般的公共利益，而是重大公共利益。1950年德国巴登邦高等法院判决决定，并非所有公共利益成为政府征收的理由，尽管为了实现国家及其他公共任务，国家斟酌这些任务而采取的措施符合公共利益的需求，但是，不一定能满足公共利益之要件。对重大公共利益的认定，要遵循“量最广、质最优”的判断标准。“量最广、质最优”在不同时期、不同发展阶段的内容是存在差异的。据此，德国拉伦兹教授提出了以人民生存权及人类尊严为“公共利益”的最高价值。应当说形式法治的执法者和法官无法对“公共利益”作出客观的、合乎理性的判断，实质法治方能施展智慧法治之力量。
    5、加拿大。加拿大地域辽阔，所有的土地在名义上属于女皇所有，这种所有实际上是虚化的，其处置权即使用权大部分归私人所有，联邦政府、省政府和市政府也拥有自己的土地。所有权与使用权相分离。征用土地是国家为了公共利益强制向私人收回土地的行为。征地的目的必须为公共利益服务，征地的范围被限制在为公众服务的交通、能源、水利、环境保护、市政建设、文物保护、教育、医疗等社会福利。公共利益的概念是狭义的，土地征用的范围和条件很严格。一旦土地征用是为公众服务，法定的征地机构就可以行使土地征用权。
    6、韩国。韩国有关部门征用土地除了依据《土地征收法》与《公共用地征得及损失补偿特例法》外，还有依据项目审批程序特例法、裁决申请期限的特别规定、管辖的特例、补偿费的债券的特例，紧急用地特例法等都属特别法，其法律效力优于一般法。因此，在韩国对于所谓特别法规定的项目都按《土地征收法》程序审批。《土地征收法》第三条列举的可以土地征收或使用的土地项目，其中第八款规定“依法可以征用或使用土地的其他项目”，它概括规定了其他法律认可的公共事业。
    韩国规定公用土地的征用必须有非常严格的目的性和强制性，即征用公共用地是为了公共利益的需要；土地所有者在项目发起人不放弃征用该土地的情况下，必须提供。根据韩国1991年修订《土地征收法》的规定，项目发起人为了公益事业要征用或使用土地时，必须依据总统令，接受建设交通部部长对项目的审查并获得批准。根据《土地征收法》第二十五条，该项目在获准公告之后，项目发起人为了征得或取消该土地使用权，应按总统令，与土地所有者及关系人进行协商。如果协商不能达成一致时，项目发起人则应自该项目获准公告之日起一年内向管辖的土地征收委员会提出征用申请裁决。如果协商达成一致，也要征得土地所有者的同意，报土地征收委员会审核。经审核认可，即被视同为与依据《土地征收法》裁决具有同等法律效力。据此，项目发起人、土地所有者及关系人不得再就协议内容发生争议。最后根据征用办理程序的顺序，分阶段实施。
    韩国的土地征收委员会分为中央与地方两级。建设交通部设有中央土地征收委员会，管辖国家确定的项目以及韩国称为道的行政机构、汉城及人口超过100万的大城市提出的项目。如果是跨越两个以上人口超过100万的大城市的项目，依然是中央土地征收委员会管辖。在各个城市内的征用项目则由地方土地征收委员会裁决。韩国在土地交易中，实施的是严格的许可审批制。此外，由总统令认可的政府投资机构及公共团体，为了公共公益事业的需要使用土地时，为了确保用地，可以指定应该征购的先买方，由其进行所谓的协商征购。
    总之，上述国家在征收中对公共利益的理解，突出了尊重私权、听证、制衡政府、禁止为商业目的进行征收等理念，值得我国在完善征收制度、公共利益立法等方面借鉴。
    四、我国房屋征收中公共利益的实操性
    拆迁作为征收的一种表现形式，显然也应当考虑其公共利益因素。但是《城市房屋拆迁管理条例》中，竟然找不到“公共利益”这个概念。显然，《城市房屋拆迁管理条例》框架下的城市房屋拆迁制度背离了《物权法》的规定。为此，修改和调整拆迁制度成为当务之急。拆迁制度已经违背了《物权法》第四十二条的规定。从历史分析的角度看，制定《城市房屋拆迁管理条例》时，既没有《立法法》更没有《物权法》，因此“公共利益”作为颁发拆迁许可应当考虑的因素没有法律依据；从发展的角度看，法律不是一成不变的而是动态发展的，这也是实质法治的表现。当前学术界与实务界试图解决“什么是公共利益”，以尽快改变目前公共利益被滥用的问题。
    目前行政法学界对公共利益的确定有三种主张：一是，莫于川教授的“六条标准”。莫于川教授指出在理解和运用公共利益时应当坚持六条判断标准：（1）合法合理性；（2）公共受益性；（3）公平补偿性；（4）公开参与性；（5）权力制约性；（6）责权统一性。二是，姜明安教授提出的“概括列举式的标准”。姜教授指出，结合行政诉讼法确定行政诉讼受案范围的立法模式，借鉴我国台湾地区《土地法》界定“公共事业”范围的模式，完全可能对宪法和法律中“公共利益”的内涵和外延进行大致的界定。首先，给“公共利益”下一定义；其次，尽可能较为全面地列举属于公共利益范畴的事项；最后设一概括性兜底条款。三是，袁曙宏教授的“四项标准”。袁教授指出，正确界定“公共利益”应当遵循四项基本标准：公共、合理、正当、公平，应当坚持直接与间接设定结合、实体与程序并重、授权与控权并重。
    笔者也试图在前人讨论的基础上提出判断公共利益的七个原则。为了将拆迁制度与《物权法》衔接，应当出台《房屋征收条例》替代《城市房屋拆迁管理条例》，征收必须以公共利益为前提。如果《房屋征收条例》仅仅采取列举的立法例。笔者认为列举的立法模式具有局限性，对“公共利益”的界定应当参照《行政诉讼法》关于行政诉讼受案范围的立法例。即列举、概括和排除。公共利益应当包括可操作性、概念的严谨性及排除解释的随意性。因此，在房屋征收拆迁中对“公共利益”的判断应当同时兼顾以下三方面内容：

来源: 民告官律师