案情：
被告钟某系被告合江县某房地产开发公司合江镇红卫小区开发工程项目经理，对红卫小区联建综合楼工程享有实际上的实体权利。2001年10月28日，被告钟某以被告合江县某房地产开发公司的名义，同原告费某签订集资联建房协议（实为房屋预售合同）。协议约定，由被告钟某将自己开发的在建工程红卫小区综合楼底楼8－9轴营业用房面积15.64平方米预售给原告费某，总价款议定为6万元。协议签订后，原告费某于2001年11月5日向被告钟某预付了房款4万元。2002年1月2日，被告钟某与拆迁户吴某、吴某某签订拆迁补偿协议，将红卫小区综合楼底楼营业用房7－9轴（含前面预售合同中的8－9轴）还房给吴某、吴某某，并于2002年12月28日将该营业用房及钥匙交付给了吴某、吴某某。
原告费某得知这一情况后，遂向法院提起诉讼，要求被告继续履行集资联建房协议向原告交付房屋。审理中同时查明，二被告至今未办理《预售房许可证》。
评析：
本案在处理过程中，对原告费某与被告合江县某房地产开发公司签订的集资联建房协议的效力存有争议。
一种观点认为，该集资联建房协议（即实为商品房预售合同）无效。其理由是：原告费某与被告之间形成的法律关系是商品房预售关系。根据《城市商品房预售管理办法》第六条规定：“商品房预售实行许可证制度。开发经营企业进行商品房预售，应当向城市、县房地产管理部门办理预售登记，取得《商品房预售许可证》。”第九条规定：“开发经营企业进行商品房预售应当向承购人出示《商品房预售许可证》。售楼广告和说明书必须载明《商品房预售许可证》的批准文号。未取得《商品房预售许可证》的，不得进行商品房预售。”被告未取得《商品房预售许可证》而向原告预售商品房，原告不行使知情权，明知被告没有许可证而与之签订预售商品房合同的行为，均违反了前述行政法规的禁止性规定，也就是说，在签订预售房合同时，被告实际上不具备预售房资格，即无缔约能力。根据《合同法》第五十二条第（五）项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。因此，原被告双方签订的集资联建房协议（即商品房预售合同）因缺少生效要件而无效。
另一种观点认为，如果确认无效将违反民法的诚实信用、禁止反供原则，故不能确认该集资联建协议无效，应责令被告合江县某开发公司补办商品房预售许可证等相关手续，继续履行合同。
虽然，我国《城市房地产管理法》第四十四条及《城市商品房预售管理办法》第六条都规定了商品房预售应当具备四个条件：（1）交付土地出让金，取得土地使用权证；（2）取得建设工程许可证；（3）投入开发建设的资金达到投资总额的25％；（4）取得商品房预售许可证。而且上述规定，均系国家法律或规章的强制性规定。同时，根据《合同法》第五十二条规定的“违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效”。但是不是房地产开发企业在未取得上述“三证一投资”的情况下进行商品房预售，并与购房户签订的商品房预售合同均可主张无效呢？笔者对此不敢苟同。
本案中，如果认定原告费某与被告合江县某房地产开发公司之间签订的集资联建房协议以被告主张其不具备预售许可证（即实为商品房预售合同）而无效，一方面不能体现合同法的“帝王规则”-即诚实信用原则。因诚实信用原则要求订约双方在订立、履行合同的整个交易过程中，均须出于善意，遵守诺言，履行合同，诚实守信，不搞欺诈。其出发点是要维护市场交易秩序，保护交易安全，维护社会的公平、正义，以实现立法司法的基本宗旨，体现法的基本精神。另一方面，也不能很好地规范房地产开发经营企业接受有关建设行政主管部门地管理，依法进入市场，进行合法经营，也不能保护房地产业的健康、有序发展。同时双方当事人的合法权益也得不到很好的保护。
此外，如果认定无效，有悖于法理的基本精神，将违反这样一个很重要的法律制度，即禁反言原则（又称禁止反供原则）。
所谓禁止反供就是当事人在订立、履行合同，进行诉讼的过程中所作的每一个陈述，都应对它负责，即使以后事实证明先前所作的陈述是假的，也不能利用这点，使自己的请求得到支持，即以自己的违法行为来支持自己的诉讼主张。其基点就是要求任何人均不得利用自己的违法行为获利。
在本案中，被告合江县某房地产开发公司本应根据《城市房地产管理法》第四十四条及《城市商品房预售管理办法》第六条的规定，具备商品房预售许可证等四个要件后进行商品房预售。但被告开发公司在与原告费某等购房方签订集资联建协议（即实为商品房预售合同）时，没有取得商品房预售许可证等相应资格证明，这一点作为被告合江县某房地产开发公司是明知的，也就是说该开发公司明明知道其不具备商品房预售资格，仍以集资联建的形式进行商品房预售，以欺骗购房方，存有主观上的恶意。同时，在其开发公司不具备商品房预售许可证等四个要件时进行商品房预售，逃避了国家有关建设等主管部门的税费，损害了国家的利益，逃脱建设等相关行政主管部门的监督管理，更重要的是扰乱了商品房预售管理秩序，阻碍房地产业的健康发展。其不具备商品房预售许可证等四个要件的情况下以集资联建的形式进行商品房预售的行为具有违法性。第三，本案诉讼过程中，原告费某要求被告履行集资联建协议，即商品房预售合同，被告合江县某开发公司即以其不具备商品房预售许可证的违法行为，主张其与原告费某之间签订的以集资联建形式商品房预售合同无效，以获取该协议无效后的非法利益。在客观上以其不具备商品房预售许可证进行商品房预售的违法行为谋取利益。如果支持被告的这一主张，将明显违反禁止反供原则，将变相滋长被告开发公司这种恶意违法谋利的行为，就不能体现法律的公平与正义，也有违诚实信用的基本原则，造成司法不公甚至枉法裁判。
来源:
民告官律师
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